来源：武大竞争法

作者简介

武汉大学法学院教授、博士生导师，武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任。

（原题：关于强化数字平台反垄断监管之监管转型和创新的建议）

原文发表于人民日报社主管内刊《法治参阅》(刊号CN10-1586/D)2021年第15期

2020年11月，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上明确指出，“以良法善治保障新业态新模式健康发展”，这需要在当下及未来我国数字经济规范发展中长期坚持。强化反垄断和防止资本无序扩张的具体举措，是对平台企业违法违规行为的有效规范，目的在于推动平台经济规范健康持续发展。

当下加强反垄断监管，不应当片面理解为扩大监管范围，加大监管力度，加重法律责任，而应在健全数字竞争规则基础上，依循谦抑性理念实现反垄断监管转型和创新，实现平台经济持久“善治”。平台反垄断监管“善治”的内涵与维度在于：原则上从消极的包容审慎监管转向积极的包容审慎监管；方向上从区别性监管转向公平性监管；机制上从专业性碎片化监管转向中央整体监管和大部制协同监管；方法上从强制性惩戒性监管向自主性激励性监管转变；工具上积极利用信用监管和智慧监管。

一、贯彻积极的包容审慎监管原则

数字竞争规则的建构也许不宜实行过于积极的包容审慎立法原则，但是，鉴于过去数字平台包容审慎监管过于消极从而导致平台垄断问题比较严重，为适应数字平台未来健康发展需要，围绕公平竞争和鼓励创新，明确实施积极的包容审慎监管，应该是数字经济时代市场监管权力配置的理性选择。

相比传统业态，数字经济往往伴随着巨大不确定性，企业不知道新业态会如何演变，社会无法预知新业态会产生什么影响，监管部门较难跟上新业态创新的步伐，难以把握平台发展规律。积极的包容审慎监管与平台的动态发展相匹配，包容性监管强调为新业态发展创造宽松的创新环境；审慎监管保障新业态不突破法律底线；积极监管追求实现监管良好的实际效果。总之，积极的包容审慎监管能够体现现代监管的谦抑性理念，有利于尊重市场规律，为数字经济设计更为灵活、更符合其发展特点的竞争规则和分析框架，促进和规范平台创新驱动发展。

面对平台垄断问题，积极有效的包容审慎监管主要取决于监管的法律依据、监管意愿和能力。首先，坚持法治化监管是实现有效监管原则的前提和基础。实现监管权力配置的法治化，不仅意味着要在法律的实体规范上明确反垄断纵向监管主体的权力范围和各横向监管主体之间的责任边界，厘清各方的权利义务关系，还意味着要在程序规范上明确监管执法的流程和方式、手段。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》颁行和《反垄断法》修订，将填补数字竞争规则存在的“空白”，为依法监管提供必要的法律基石。其二，明确包容审慎监管必须是积极的监管。要辩证地看待对平台垄断问题积极开展审慎监管，这一方面要求反垄断监管部门具有监管意愿，另一方面要求依法科学审慎监管，在包容审慎和积极有效之中寻求平衡，避免假阴性错误和假阳性错误，既不放过垄断，也不误伤无辜。其三，坚持监管赋能和能力提升是有效监管的有力保障。近年来监管者对平台的认知和专业能力以及方法工具也在与时俱进，逐步适应和提升，未来坚持效能性原则探索对平台开展线上闭环监管、信用监管等柔性管理，丰富监管创新的工具箱，刚性手段硬化、柔性手段软化和中性手段精化，是平台监管拓展和提升的重要路径。最后，在监管规则完善和监管实践过程中加强市场竞争评估和对数字平台垄断的前瞻性研究，提高预判能力，增强监管科学性，实现线上线下一体化监管。

二、方向上转向公平公正监管

传统的反垄断监管一定程度和范围呈现运动式选择性执法现象，社会中存在对监管欠缺公平公正的隐忧，以民营资本和外资为主的数字平台企业对公平公正监管非常敏感且期望甚高。监管过程民主公平公正是现代监管谦抑性理念的重要内涵。公平公正监管主要是指监管部门作为制度供给者、监管实施者和秩序维护者，通过中立性监管维护市场竞争秩序，促进公平竞争，实现程序正义和实体正义。因此，监管部门秉持竞争中立实施监管是实现公平公正监管的基础，中立性监管是促进市场实现公平、充分竞争的重要举措，坚持公平公正监管的关键就是保证监管权力行使的中立公允，防止歧视性对待、选择性监管和监管寻租。为适应数字经济需要的反垄断监管，要坚持以竞争法律制度为基石、以公正执法为路径，在公平竞争的市场环境下实现公平公正监管。产业政策因地区、行业、个体发展差异尚可以差别化，但竞争政策却不能差别化，作为维护市场竞争秩序的反垄断监管一定是公平公正监管，这是由统一大市场和公平竞争所决定的。自2016年我国公平竞争审查制度出台以来，不公平的监管规则和措施经过审查逐步被淘汰，公平公正监管成为监管创新的主线。反垄断法规则平等适用于所有主体，需要在监管执法当中不折不扣地遵行。同时，通过公平公正监管，监管结果的可预期性也会同步提升。

三、机制上构建超级协同监管体制

现代谦抑包容监管一个重要特征，便是注重监管协同合作和提高监管效益。数字平台垄断问题因平台多元经营跨界竞争且成为常态，需要不同监管部门多元共治。反垄断是一个多元综合规制体系，反垄断法只是反垄断众多工具中的一个。作为反垄断专业监管部门的市场监管部门和各行业监管部门都在各自领域负有反垄断的权力和义务，需要各监管部门之间既独立执法，又相互配合。

我国近年来统一大市场整体监管理念兴起，2018年国家成立市场监督管理总局，旨在解决横向间政府职能交叉的问题，打造一套统一市场监管综合执法体系，欲从根本上化解监管套利和监管逃逸，消除监管隔离和部门利益固化。但从平台企业跨界竞争多元经营的实情审视大部制统一监管架构，依然不能解决平台垄断和资本无序扩张问题。在数字化时代，平台巨头尤其金融科技巨头因其“赢家通吃”垄断特性和“大而不能倒”从而诱发系统性风险的负外部性，单靠市场监管部门反垄断监管于事无补，至少还需要加强金融监管和强化反垄断执法协同监管。实际上，数字平台不仅涉及垄断和金融风险，相伴而生的还有侵犯消费者权益和个人隐私、网络安全等诸多问题，涉及反垄断监管、金融监管、工信、网信以及司法、公安等职能部门，有效监管有赖各职能部门在证据获取、信息收集等方面协同配合。协同监管、整体监管高度契合数字经济发展的内在要求。

针对多元跨界经营的大型平台，协同监管总体上应坚持竞争政策优先，尊重《反垄断法》“经济宪法”地位，以反垄断监管为中心；同时需要相关监管部门紧密合作和多管齐下，行业监管倚重反垄断工具，反垄断监管离不开行业监管的技术支持，构筑反垄断机构和行业监管机构之间协调互助的权力配置格局，建立协商机制，共定政策，信息共享，合作执法。例如，为强化平台企业尤其金融科技平台反垄断和防止资本无序扩张，就有必要在国务院统一领导下，具体在国务院金融稳定发展委员会和国务院反垄断委员会的统筹协调下，构建数字经济平台领域“超级协同监管机制”，强化中央银行和市场监管总局的合作，整合不同监管部门监管职责，形成监管合力，有效开展反垄断工作，同时防范系统性风险，此不乏是数字经济时代解决“树大而不能倒”风险的良方。此外，平台垄断问题往往和不正当竞争行为交织，还要积极利用反不正当竞争部际联席会议制度，加强国家市场监督管理总局内部反垄断和反不正当竞争监管执法的分工合作，使平台反垄断更有效。

四、方法上重视自我规制与激励性监管

谦抑包容监管在目标上追求控制监管成本，提高效益，注重监管合作和全过程监管。对数字平台有效的反垄断监管，真谛就是各利益相关方强有力的合作共治，数字平台自身在其中也扮演着举足轻重的作用。在监管方法论上，政府监管应充分利用平台企业的技术优势和组织能力，通过激励性监管方法调动企业自我规制的内在动力。平台和监管部门相向而行，形成监管合力，可以降低监管成本。平台除了“做大做强”，监管部门还可以引导平台“做优”——走高科技发展道路，切实提升国际竞争力。政府监管资源被节约下来，可以重新优化配置。鉴于平台企业对平台内商户拥有一定的规则制定权，天然具有建构自我规制的优势，通过激励措施引导平台重视商业信用机制和商业声誉评价，有效开展自律性监管，将极大提高监管精准度和监管效能。

如何通过激励性监管实现平台企业自主监管和合规经营，以及通过触发式监管机制倡导企业开展竞争合规，均值得认真对待和切实推行。在具体举措上，可以强化平台企业的主体责任，合理分配平台和平台内经营者的法律责任，激励引导数字平台自主建立强健有效的反垄断合规制度，引导平台企业履行社会责任，激发平台加强反垄断合规审查和伦理审查的内在驱动，建立自律规范和行为约束机制。

五、工具上加强信用监管和智慧监管及其技术赋能

伴随着数字经济日益发展，一方面，政府与市场关系的深刻变化推动着政府从“片面强调监管”向“放管服”转变，集自我规制、软性监管、触发式监管等属性于一体的信用监管，以及借助数字技术推动“互联网+监管”的智慧监管等新监管工具不断涌现，有助于及时回应平台反垄断监管新需求。另一方面，数字技术的快速迭代与普及推广为科技驱动型监管新模式提供科技支持，可积极回应数字平台反垄断监管的特殊性，契合数字平台创新的技术性本质特征。通过技术赋能，在反垄断监管执法中广泛利用互联网、大数据、云计算、人工智能等技术手段，打造平台监管人工智能系统，对重点平台、重点行为、重点风险实施超越时空的监测、分析和预警，推动监管从事后覆盖到事前事中，促进反垄断监管的数字化转型，有助于提升平台监管协作能力、创新信用监管工具、提高智慧监管水平、实现精准监管，同样有助于减少反垄断监管成本和提高监管效能，有力且持久维护数字市场公平竞争秩序。